一审判决存在三大失误：

　　混淆法律与道德的界限；以刑事责任阻却民事责任，剥夺当事人通过承担民事责任减轻自己刑事责任的机会；法院舍侵占罪而取盗窃罪，无异于杀鸡儆猴，单向度、纵深层次保护银行利益。

　　许霆很可能不会想到，自己会因ATM机故障而“一夜暴富”；更不会想到，因一时贪念最后会被判无期徒刑。

　　对于这一ATM机恶意取款案，媒体、民间关注甚多，而犯罪罪名、量刑幅度则是争议的焦点。从法学角度考察，本案所涉三大关系更值得思考与反省。

　　混淆道德与法律底线

　　一审法院判决许霆无期徒刑，显然是基于这样一种认知：因为许霆的行为在道德上“理当受到严厉谴责”，因此必须通过刑法予以矫治。

　　这就严重混淆了法律与道德的界限。

　　道德与法律的本质区别在于对人性底线预设不同：道德要求人人为“善”、与人为“善”，而法律仅仅要求人不得为“恶”———法院的判决人为挤压了二者的价值空间，偏离了基本人性底线预设，形成了“不为善即为恶”的审判逻辑，无限提升道德义务并不惜以暴力性刑法实施惩罚。

　　不义之财（非道德利益）是对人性的永恒考量。人类之所以创制出不同于道德体系的法律体系，实际上就是为人性的释放提供多元化路径。

　　一审法院判决的结果，不仅摧残人性，更可能导致人性的丧失！

　　笔者无意指责法官，但法院判决确实体现了传统中国伦理思维的惯性：从韩非子、商鞅时代的冷峻哲学开始，诸多法律政治理论都并非建立在“对人性软弱的哲学认知”基础上，而只是基于“资源匮乏将导致无序竞争”的焦虑，因此都以赏罚控制人的行为为前提。

　　也就是说，传统中国精英文化一直力图构建一种理想型或者道德型社会秩序，但人性的弱点却让这一目标注定难以实现，所以制度供给方面无一例外地通过道德教化、政刑弼教、抑恶扬善等手段来完成社会控制———在人与人之间关系方面，轻人欲私情、重伦理等级；在自然资源、社会资源甚或异性资源控制方面，形成一种独占性、垄断性权力系统，并借助伦理正义加以散布推行，最终形成超稳定的实践理性制度体系。这样，个人欲望及个人的社会地位很容易沦为国家、家族利益的牺牲品。

　　为了说明这个问题，我们不妨换个角度看问题：假设本案中不是许霆多取了10余万元，而是银行ATM机收了17万却只出具170元凭条甚或因故障不打印凭条，法院是否会启动刑事程序追究银行的“罪责”？ 

　　许霆减刑机会被剥夺

　　上述观点并不意味着许霆不承担责任，更不意味着为人性贪欲寻求法律庇护所。

　　这里仅仅是主张摆脱纯道德立场，以法学本身出发考察法院判决的合理性。

　　于是可以发现法院判决的第二个失误，在于未能明确区分部门法之间的差别，进而以刑事责任阻却民事责任，剥夺了许霆通过承担民事责任减轻自己刑事责任的机会。

　　从民事责任层面讲，许霆的行为构成典型的恶意占有，负有不当得利返还义务，并且这一义务的履行可作为其减轻刑事责任的法定情节———试想，在腐败型贪官积极退赃都能作为其减轻甚至免于刑事处罚的参酌情节的今天，一个恶意占有人如数返还不当得利，为什么不能成为定罪量刑的依据？

　　先不说法院所判决的“盗窃罪”罪名是否成立，单以10余万元即判无期的量刑事实来看，法院与法官的判决宗旨毋庸置疑地表明：“我们要通过严法峻刑惩罚许霆们恶意占有的行为，以儆效尤！”

　　事实上，刑法应当具备宽容性，在惩恶的同时，为人性向善打开一道门扉。

　　双方利益保护失衡

　　本案一审判决的第三大失误表现为对银行利益的过度保护而无视其失误和过错，导致量刑畸重；对双方利益保护失衡，最终悖离公平正义。

　　就双方当事人利益衡平而论，许霆案可从如下方面进行分析：

　　其一，银行利益损失的形成是由自身失误甚至过错造成的。

　　银行ATM机故障无论是人为程序错误，还是机械故障，客观上都为许霆犯罪提供了诱惑性因素———如果说每一个人内心都有魔鬼，但他们往往被禁锢在制度的大门内。在制度或者机械性设施出现失误、打开了禁锢之门的时候，单纯谴责“魔鬼”的罪恶而忽略诱导性、激发性因素，是不公平的。

　　换句话说，银行管理不善导致了诱惑性犯罪，在本案中同样负有责任。

　　其二，银行利益本可通过恶意占有人（许霆）返还而回复：银行因自身失误或错误导致自身财产利益受损，是可以通过行使“不当得利返还请求权”实现利益回复的，并不一定要采取追究许霆的刑事责任这种办法；就法律关系而言，银行和许霆之间是典型的民事合同关系，其交易规则自然应该适用合同法而不是刑法。

　　许霆事后逃逸，已经诱发刑事风险，属于咎由自取；但从基础法律关系上说，法院判决他侵占罪更为恰当、公允。

　　其三，法院舍弃侵占罪而定性为盗窃罪，不仅在“犯罪要件”上难以自圆其说，更加重了恶意占有人或侵占人的责任。从媒体报道看，法院好像是有意为之，在杀鸡儆猴。倘真如此，舍诱惑而取阻吓，判决不公也就很难免了。

　　作者为西南政法大学民商法学教授，副院长。本文为作者供本报专稿。

　　阅读背景

　　2006年4月21日，山西打工仔许霆在广州商业银行某提款机上发现一个秘密———取款1000元银行卡里才扣1元！他分171次取了17.5万元逃回老家，不久落网。2007年12月初，许霆一审被判无期徒刑，许霆不服上诉；2008年1月16日，广东省高院裁定此案发回重审。

　　重审开庭进入倒计时，据称可能是在下月初。

　　刘云生/文